Obrigações de fazer e não fazer

1. Obrigações de fazer e não fazer

Tem por objeto a realização de um fato pelo devedor de interesse do credor, o exemplo clássico de obrigações de fato positivo são as prestações de serviços, então a prestação de serviço pode ser serviço artístico  técnico, intelectual, mas devemos avaliar a natureza do serviço que está sendo prestado, se é um serviço prestado em carácter de subordinação, serão resolvidos pela justiça trabalhista, caso se trate de prestação de serviços em que alguém os fornece em carácter de habitualidade e lucrativo a outrem, estaremos diante de uma relação de consumo ai a legislação que será aplica será o código de defesa do consumidor, de modo que a prestação de serviços que é regulada pelo Código Civil é aquela q não é direito do trabalho e não é relação de consumo.

Ex: empresa que, para colocar o produto final no mercado, contrata outras empresas.

Não apenas as prestações de serviços são exemplos de obrigação de fazer, aquele que tem que declarar sua vontade está se comprometendo a fazer algo. 

2. Distinções das Obrigações de dar

Sendo a obrigação de fazer algo, a pessoa do devedor é importante para o credor, por vezes o fato é infungível.

Ex: show de artistas famosos, sustentação oral por advogado de renome, é importante que ele pessoalmente faça a sustentação.

Se a obrigação é de dar, a pessoa do devedor não é importante, o importante é que o credor receba a coisa ou o dinheiro. 

Ex: se eu estou comprando uma roupa na loja de departamentos, me importa receber a roupa, não importa quem vai entregar.

A obrigação de dar tem por objeto sempre a  entrega de coisa ou de dinheiro, ou devolução de coisa. Já a obrigação de fazer pode ocorrer sem a entrega de coisa, como por exemplo, declarar a vontade. Se a obrigação de fazer consistir em entrega, a entrega é mera consequência do fazer. 

Ex: quando você contrata alguém para fazer um quadro e depois entregar.

3. Espécies de obrigações de fazer

3.1. Fungíveis

São aquelas cuja prestação pode ser realizada por qualquer pessoa, por terceiro e não tão somente pelo sujeito passivo. 

Ex: Serviços de marceneiro, pintura da casa, pedreiro, encanador, advogado, médico que atende na emergência, etc. 

3.2. Infungíveis ou Personalíssimas

São aquelas cuja prestação deve ser realizada pessoalmente pelo sujeito passivo porque este reúne habilidades, aptidões especiais, tais como: fama, renome, estilo, etc. Neste caso o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação. São obrigações intransmissíveis, terminam com a morte do devedor.

Art. 878 de 1916 diz que o credor não é obrigado a aceitar o fato de terceiro se não ficar convencionado que o devedor o faça pessoalmente.

Ex: show da Lady Gaga, cirurgia plástica do Dr. Hollywood, sustentação oral do prof. Luis Flávio Gomes, etc.

4. Inadimplemento sem culpa

Caso fortuito/força maior - art. 248 CC.

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

5. Inadimplemento culposo

O não cumprimento de uma obrigação de fazer por culpa do devedor, ele não tem excludente de obrigação.

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

5.1. Tutela específica das obrigações de dar, fazer e não fazer

As perdas e danos são devidas a pedido do auto na petição inicial ou se impossível a tutela específica prevista na lei processual.

"Tutela específica é a prestação jurisdicional que tem por finalidade a obtenção, pelo jurisdicionado, da satisfação dos seus interesses imediatos, ou seja, a obtenção da prestação in natura, aquela que foi originariamente contratada e não o substitutivo desta em dinheiro" (Sheila Leal).

O juiz pode determinar para conceder a tutela especifica algumas medidas como a  busca e apreensão de bens móveis, imissão de posse de bens imóveis ("vaze dai, fora"), desfazimento de obras e impedimento de atividades nocivas.

• "Astreintes" - multa cominatória

"ad stringere" > forçar.

É uma pena pecuniária (em dinheiro) aplicada pelo juiz por no minimo um dia de atraso pelo inadimplemento culposo de obrigações de dar, fazer ou não fazer que tem por finalidade forçar o devedor a cumprir a prestação a que está se recusando ou a parar de fazer aquilo que se comprometeu não fazer. O valor da multa deve ser intimidativo mas não deve ser excessivo para não se constituir em enriquecimento sem causa a favor do autor. O valor da multa pode ser alterado ao longo do processo, para mais, se insuficiente; para menos, se excessivo, em primeiro ou segundo grau de jurisdição.

Se não obstante a multa o devedor continuar inadimplente, tornando impossível a tutela específica, ao final converte-se a prestação em perdas e danos e ele terá que pagar a multa e mais os prejuízos. 

As astreintes não tem caráter indenizatório, a finalidade é forçar o devedor a cumprir a obrigação, tem caráter coercitivo.

Importante!

Aplicação de menos sub-rogatórios que levem ao resultado prático desejado pelo autor (credor), são meios substitutivos, então ao invés de conceder a prestação in natura o juiz pode conceder um meio sub-rogatório.

CPC Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 

§ 1^o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. 

§ 2^o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). 

§ 3^o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. 

§ 4^o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. 

§ 5^o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6^o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. 

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1^o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. 

§ 2^o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. 

§ 3^o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1^o a 6^o do art. 461.

6. Obrigações de Não fazer

6.1. Conceito

Limitação voluntária à liberdade individual.
Ela tem por objeto da prestação uma abstenção por parte do devedor, em benefício do credor, de algo que lhe poderia livremente praticar, caso não tivesse se comprometido a não fazer.
Ex: Caso do Zeca Pagodinho, obrigação de não tomar outras marcas de cerveja em público; Não ter animais em condomínio; Não fazer concorrência por determinado período; Não sublocar imóvel, não alugar para terceiros; não revelar segredo de empresa por determinado período de tempo;

6.2. Inexecução

É inadimplemento (ocorre quando o individuo pratica o ato de não fazer).

6.2.1. Sem culpa

Se ele praticar esse ato sem culpa, não recairá sobre ele perdas e danos.
Por caso fortuito ou força maior > Extingue-se a obrigação
Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

6.2.2. Com culpa 

Se houver culpa, devemos observar se cabe a tutela específica ou não:
Se o ato puder  ser desfeito > tutela específica
Se o ato não comportar desfazimentos > Perdas e Danos

6.3. Em caso de Urgência

Urgência é uma clausula aberta no Código Civil (conceitos vagos que tem por finalidade dar maior flexibilidade, devem ser preenchidas a luz do principio da boa fé).
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.